¿Cuál es la diferencia entre la responsabilidad solidaria y la subsidiaria?

¿Cuál es la diferencia entre la responsabilidad solidaria y la subsidiaria?

La responsabilidad subsidiaria solo existe en caso de que el deudor principal no pague. La responsabilidad solidaria, en cambio, es una obligación conjunta sobre una misma deuda

La LGT de 2003 establece que la responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas puede ser subsidiaria o solidaria, lo que constituye una novedad respecto de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT de 1.963) vigente con anterioridad, en la que la responsabilidad de los administradores era en todo caso subsidiaria. Es por ello que resulta necesario hacer una exposición clara de una y otra, de los elementos comunes y de aquellos otros que las caracterizan y diferencian.

Empezaremos con la concreta regulación que hace la nueva Ley, que es la siguiente:

Artículo 42. Responsables solidarios: "1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción. b)....."

Artículo 43. Responsables subsidiarios: "1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad se extenderá a las sanciones. b)......"

Hasta la entrada en vigor de la nueva LGT de 2003, la responsabilidad de los administra­dores era en todo caso subsidiaria, y estaba regulada en el artículo 40.1 de la LGT de 1.963 (según redacción dada por Ley 10/85, que suprimió la exigencia de mala fe o negligencia grave en los administradores), que establecía dos causas de imputación de responsabilidad: 1) Las infracciones cometidas por la sociedad administrada; y 2º) El cese de la actividad por la sociedad.

En cuanto a la primera se exigía la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; 2) condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; y 3) una conducta en el administrador reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

En la nueva LGT de 2003 se mantienen estos tres requisitos respecto de la responsabilidad subsidiaria, y es de destacar que en relación con el tercero ha sido redactado el artículo 43.1.a) de manera sumamente clara, recogiendo al efecto la doctrina de este Tribunal Central y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al referirse al administrador diciendo que para imputarle responsabilidad subsidiaria basta con una conducta pasiva (en el sentido de no evitar) como el incumplimiento de la obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia. Pero ello no supone la desaparición de los principios de voluntariedad o de personalidad en su conducta, porque incluso la mera negligencia es también un acto de voluntad.

Dicho lo anterior respecto de la responsabilidad subsidiaria, la solidaria debe ser entendida como aquella que es imputable a los administradores cuya conducta sea activa ¿como causantes o colaboradores- en la realización de la infracción, tal y como establece el artículo 42.1.a) que se trascribe más arriba. Así que es precisamente la existencia o no de conducta activa en la comisión de la infracción lo que establece la diferencia entre una y otra responsabilidad ¿puesto que los otros dos requisitos son comunes- y es donde ha de centrarse el análisis. Para ello resulta imprescindible ¿puesto que la responsabilidad de una y otra clase exige la existencia de infracción tributaria- referirse al artículo 183.1 de la LGT de 2003, que dispone lo siguiente: "Son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley". De esta manera y con carácter general, pod rá reputarse responsabilidad solidaria cuando exista dolo y subsidiaria cuando exista culpa, considerando que los artículos 1269 y 1104 del Código Civil se refieren a ambos conceptos atribuyendo al primero una conducta activa en la maquinación insidiosa que supone, y omisión de la diligencia debida a la segunda.

Por otra parte, como causantes o colaboradores en realización de una infracción tributaria, según nuestro Derecho Penal, pueden entenderse:

1º Todas las personas que toman parte directa en la realización de la infracción.

2º Quien utilice fuerza sobre la persona que realice materialmente la infracción.

3º Los sujetos que hayan inducido o instigado la realización de los hechos constitutivos del ilícito tributario.

4º Quien tenga la consideración de colaborador necesario y la de cómplice.

Al mismo tiempo, cabe señalar, que es necesario que exista una conducta dolosa en quien participa o coopera en la realización de la infracción tributaria, para que pueda ser declarado responsable solidario, ya que la responsabilidad de referencia no consagra una responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad allí prevista se mueve en el marco establecido con carácter general para los ilícitos tributarios por el 183 de la LGT de 2003, que giran en torno al principio de culpabilidad.

Este razonamiento lleva a rechazar el esgrimido en el acuerdo de derivación estandarizado de la Administración paa la derivación de resposabilidades solidarias al Administrador, pues no señalándose que concreta actuación o actuaciones realizadas de manera activa y dolosa por la recurrente habrían supuesto la causación o colaboración necesaria en la infracción cometida por la deudora principal.

El órgano gestor suele considerar al causante o colaboradora necesaria en la comisión de las infracciones por darse la circunstancia de concurrir en su persona la condición de administradora de la deudora principal, debiendo señalarse, a mayor abundamiento, que la propia Administración califica la actuación de la recurrente en su condición de administradora como "cuanto menos de negligente en sus relaciones con la Administración" , sin que la AEAT haya acreditado de una manera concreta y personificada en la recurrente que sus facultades de administración se utilizasen dolosamente para colaborar o causar las infracciones de la sociedad deudora principal.