SL unipersonal cuyo socio único, otra SL, tiene previsto absorberla por fusión; ambas cuentan con sendas instalaciones fotovoltaicas conectadas a la red. Sus ingresos provienen del agente comercializador y de la CNMC que se lo facturan. El cambio de titularidad de las instalaciones ante los órganos autonómicos y estales competentes conlleva una duración aproximada de 12 meses, y hasta su resolución las facturas se emitirían a nombre de la consultante.
Si se llevara a efecto la absorción por su único socio de modo inmediato, cómo llevar a efecto la baja por obligaciones tributarias por cese de actividad, modelo 036, pues estarían emitiéndose facturas a nombre de una entidad extinta sin personalidad.
Señalan los apartados 1, 2 y 5 de la disposición adicional quinta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE del 18 de diciembre), -en adelante LGT-:
“1. Las personas o entidades que desarrollen o vayan a desarrollar en territorio español actividades empresariales o profesionales o satisfagan rendimientos sujetos a retención deberán comunicar a la Administración tributaria a través de las correspondientes declaraciones censales su alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, las modificaciones que se produzcan en su situación tributaria y la baja en dicho censo. El Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores formará parte del Censo de Obligados Tributarios. En este último figurarán la totalidad de personas físicas o jurídicas y entidades a que se refiere el artículo 35 de la Ley General Tributaria, identificadas a efectos fiscales en España.
Las declaraciones censales servirán, asimismo, para comunicar el inicio de las actividades económicas que desarrollen, las modificaciones que les afecten y el cese en las mismas. A efectos de lo dispuesto en este artículo, tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes tuvieran tal condición de acuerdo con las disposiciones propias del Impuesto sobre el Valor Añadido, incluso cuando desarrollen su actividad fuera del territorio de aplicación de este impuesto.
2. Reglamentariamente se regulará el contenido, la forma y los plazos para la presentación de estas declaraciones censales.
5. La declaración censal de baja se presentará cuando se produzca el cese efectivo en todas las actividades a que se refiere este artículo, de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente.”
Por su parte, en relación con la declaración de baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, disponen los apartados 1, 2 y 3 del artículo 11 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1067/2007, de 27 de julio, (BOE de 5 de septiembre):
“1. Quienes cesen en el desarrollo de todo tipo de actividades empresariales o profesionales o, no teniendo la condición de empresarios o profesionales, dejen de satisfacer rendimientos sujetos a retención o ingreso a cuenta deberán presentar la correspondiente declaración mediante la que comuniquen a la Administración tributaria tal circunstancia a efectos de su baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores.
(…)
2. La declaración de baja deberá presentarse en el plazo de un mes desde que se cumplan las condiciones previstas en el apartado 1 de este artículo, sin perjuicio de que la persona o entidad afectada deba presentar las declaraciones y cumplir las obligaciones tributarias que le incumban y sin que a estos efectos deba darse de alta en el censo.
En los supuestos mencionados en los artículos 39 y 40 de la Ley 58/2003, del 17 de diciembre, General Tributaria, se informará de los datos relativos a la identificación de los sucesores en la declaración de baja.
3. Cuando una sociedad o entidad se disuelva, la declaración de baja deberá ser presentada en el plazo de un mes desde que se haya realizado, en su caso, la cancelación efectiva de los correspondientes asientos en el Registro Mercantil.
Si no constaran dichos asientos, la Administración tributaria pondrá en conocimiento del Registro Mercantil la solicitud de baja para que este extienda una nota marginal en la hoja registral de la entidad. En lo sucesivo, el Registro comunicará a la Administración tributaria cualquier acto relativo a dicha entidad que se presente a inscripción.
(…)”
Mientras que el apartado 3 del artículo 40 de la LGT, relativo este a los sucesores de personas jurídicas, establece:
“3. En los supuestos de extinción o disolución sin liquidación de sociedades y entidades con personalidad jurídica, las obligaciones tributarias pendientes de las mismas se transmitirán a las personas o entidades que sucedan o que sean beneficiarias de la correspondiente operación. Esta norma también será aplicable a cualquier supuesto de cesión global del activo y pasivo de una sociedad y entidad con personalidad jurídica.”
Así pues, en el supuesto planteado en el que por un proceso de fusión por absorción la actividad continuará en sede de la absorbente cesando en la misma la absorbida desde su extinción, la declaración de baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores deberá presentarse, de acuerdo con las disposiciones transcritas, en el plazo de un mes desde la extinción de la consultante, constituyendo dicha presentación una obligación tributaria formal, contemplada en el artículo 29.2.a) de la LGT, que estando en situación de pendencia por no poderla cumplir la sociedad extinta, se transmite a la entidad beneficiara de la absorción, el socio único de la consultante, en calidad de sucesora de la entidad absorbida.
En este sentido, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, (BOE del día 4), en la absorción de una sociedad por otra existente, ésta adquirirá por sucesión universal el patrimonio de la sociedad absorbida, que se extinguirá. Indicando el artículo 46 del mismo texto legal que la eficacia de esta fusión se produce por la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente y que conllevará la cancelación de los asientos registrales de la sociedad extinguida.
Por tanto, inscrita la absorción en el Registro Mercantil, en cualquier caso, debe presentar la entidad absorbente la declaración de baja en el Censo indicado por cese de su actividad empresarial por la absorbida, en calidad de sucesora de esta.
Finalmente, con carácter meramente informativo, y dado que la fusión planteada está proyectada pero no concluida, con carácter preventivo de la situación que supone la emisión de facturas a nombre de una sociedad extinta, conviene advertir que, en el fondo, lo que se está planteando es un supuesto de descoordinación entre el proceso jurídico-mercantil de una fusión por absorción que conlleva una pluralidad de actuaciones privadas de carácter societario, con los procedimientos administrativos sectoriales conducentes a fijar el titular efectivo en las ventas de energía y en las primas reguladas que declara le facturan el agente comercializador y la CNMC.
Por lo que, lo correcto, es que las entidades implicadas en la fusión coordinen y acompasen aquél proceso jurídico-mercantil que culmina con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil, con los procedimientos sectoriales que le permitan modificar de manera efectiva el titular de la instalación fotovoltaica ante el agente comercializador y la CNMC, para lo cual puede dirigirse a los órganos autonómicos y estales competentes en la materia para que le informen de los trámites que debe realizar para ello en orden a evitar efectos como el descrito en su consulta. Pues, usted afirma que no hay otra alternativa a que mientras conste a los emisores de las facturas que es titular de la instalación fotovoltaica le seguirán facturando a su nombre.
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