La entidad consultante, Sociedad A, se constituye en marzo de 2018 y está dedicada a la actividad de la agricultura. Ninguno de sus socios había desempeñado anteriormente la actividad de agricultura, ni directa ni indirectamente.Esta sociedad constituye en noviembre de 2018 la Sociedad B, de la que adquiere en ese momento un 50% del capital social, y el 50% restante en enero de 2020, de modo que pasó a controlar el 100% de la misma. La Sociedad B también se dedica a la actividad agrícola.La Sociedad A en 2018 tuvo pérdidas; en 2019 tuvo beneficios que son compensados en su totalidad con las pérdidas del ejercicio anterior; y en 2020 obtuvo beneficios que superan a las pérdidas que le restan por compensar de ejercicios anteriores.
Si la Sociedad A puede aplicar los incentivos fiscales de entidades de nueva creación aplicando un tipo impositivo del 15% y a partir de qué ejercicio fiscal.
El artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), dispone que:
“1. El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento.
No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior.
A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica:
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.”
El artículo 29.1 de la LIS hace referencia a las entidades de nueva creación que desarrollen actividades económicas. Puesto que la entidad consultante se constituyó en 2018, en la medida en que desarrolle una actividad económica en los términos del artículo 5.1 de la LIS, entendiéndose que ordena por cuenta propia los medios de producción y recursos humanos o uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, cumpliría, en principio, los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 29 de la LIS para aplicar el tipo reducido de las entidades de nueva creación.
No obstante, no tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquéllas que formen parte de un grupo en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular las cuentas anuales consolidadas.
En este sentido, el artículo 42.1 del Código de Comercio dispone que:
“(…)
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en el periodo impositivo 2019, la Sociedad A participa en el 50% del capital social de la Sociedad B, no consta información suficiente en el escrito de consulta para determinar si la entidad consultante forma parte de un grupo en los términos señalados, en cuyo caso no podría aplicar el tipo reducido en el periodo impositivo 2019.
Por otro lado, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en el periodo impositivo 2020, la Sociedad A participa en el 100% del capital social de B, por lo que la entidad consultante formará parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, antes señalado, dejando de tener la consideración de entidad de nueva creación.
Por tanto, sólo en la medida en que la entidad consultante no formase parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio en el periodo impositivo 2019 y cumpliera el resto de requisitos del artículo 29.1 de la LIS anteriormente transcrito, podría tener la consideración de entidad de nueva creación que inicia una actividad económica, a los efectos de la aplicación, en el ejercicio 2019, del tipo reducido de acuerdo con lo establecido en el artículo 29.1 de la LIS, si bien dejará de tener tal consideración en el periodo impositivo 2020 y siguientes al formar parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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