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Impuesto de sociedades - V2296-23 - 31/07/2023

Número de consulta: 
V2296-23
Español
DGT Organ: 
SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas
Fecha salida: 
31/07/2023
Normativa: 
LIS Ley 27/2014 arts. 58, 60
Descripción de hechos: 
<p>La entidad A, entidad gestora de fondos de inversión y constituida de acuerdo con las leyes de Italia, constituyó en Italia el fondo A, como un fondo alternativo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2011/6/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011.El objetivo de la creación del fondo fue la realización de inversiones en bienes inmuebles de uso comercial situados en estados miembros de la Unión Europea. El inversor único de dicho fondo de inversión es una compañía italiana de seguros de vida, la entidad Y, perteneciente al grupo empresarial italiano (grupo X) encabezado por la entidad X.Con el objetivo de realizar inversiones inmobiliarias en determinados países de eurozona, incluido España, por distintas razones empresariales, jurídicas, regulatorias y económicas, el fondo A ha creado una plataforma de inversión constituida por dos entidades holding en Luxemburgo, la entidad B y su filial (la entidad C).El objeto social de la consultante, la entidad B, y su filial C, es actuar como sociedades de inversión y coordinar los negocios de inversión inmobiliaria indirecta en determinados países de eurozona, entre los que se encuentran las inversiones en el sector inmobiliario español.Durante el ejercicio 2017, la entidad C realizó la adquisición indirecta a través de una entidad holding establecida, debidamente registrada y residente fiscal en España, la entidad D, de la totalidad de las participaciones sociales en la entidad E, dedicada a la promoción, construcción, compraventa, arrendamiento, tenencia y explotación de propiedades inmobiliarias urbanas.En este contexto, la entidad B quiere constituir un grupo de consolidación fiscal en España con efecto desde 1 de enero de 2021, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo VI del Título VII de la LIS adoptando a estos efectos los acuerdos sociales oportunos y que incluiría a las entidades D y E como entidades dependientes (en adelante, grupo D).Adicionalmente, se facilita la siguiente información:La entidad B es una sociedad de responsabilidad limitada, residente fiscal en Luxemburgo y se encuentra sujeta y no exenta a Impuesto análogo al Impuesto sobre Sociedades español.La entidad B posee indirectamente, a través de su filial C el 100 por cien del capital social y la totalidad de los derechos de voto de las entidades dependientes españolas, D y E, el primer día del período impositivo al que se pretende aplicar el régimen de consolidación. Dicha participación y los derechos de voto se mantendrían durante todo este período impositivo.La entidad B no está sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico europeo, de uniones temporales de empresas o regímenes análogos a ambos.Por su parte, según se indica, el fondo A posee el 100 por cien del capital social de la entidad B, si bien no tiene personalidad jurídica propia, y no es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades italiano, tributando bajo un régimen equivalente al del régimen aplicable a las entidades en atribución de rentas en esta jurisdicción.Respecto a la entidad A, la entidad gestora del fondo de inversión que fue seleccionada por el inversor único del Fondo, la entidad Y, como el resultado de una licitación celebrada al efecto.La entidad A es partícipe/inversor del fondo A ni es titular jurídico de los activos del fondo de inversión que gestiona, sino que, únicamente, puede ejercer las facultades de dominio sin ser propietario del fondo, pero, en todo caso, debiendo ejercerlas en interés del partícipe de acuerdo con la normativa italiana que regula el régimen de las Instituciones de Inversión Colectiva y en sus disposiciones de desarrollo.La entidad A no tiene ningún derecho económico derivado de las inversiones realizadas por el fondo y percibe únicamente comisiones como contraprestación por sus servicios de gestión de activos y del fondo en sí mismo, de acuerdo con el sistema de comisiones establecido y definido en el Reglamento del Fondo de Inversión.Además, según se señala en el escrito de consulta, la entidad Y como inversor puede prescindir, a su discreción, de la entidad A en cualquier momento como entidad gestora. Adicionalmente, la entidad gestora está supeditada a la política y plan inversionista del fondo, así como a la legislación reguladora del mismo, y debe ejercer los derechos de voto en todo momento en el mejor interés del fondo y de su partícipe (y no en su propio interés) y aplicar las medidas necesarias para gestionar el potencial conflicto de intereses con el inversor.La entidad Y, como inversor único del fondo A, es el beneficiario económico de todos los rendimientos generados por el Fondo. De conformidad con el Reglamento del Fondo, la entidad Y tiene las siguientes facultades:- Prórroga del plazo de vigencia del Fondo y liquidación anticipada del mismo.- Nombramiento/consentimiento de los miembros de la Comisión Consultiva, aumento/reducción del número de miembros de la Comisión Consultiva y aprobación, en el caso de los miembros nombrados por la sociedad gestora, de su remuneración.- Modificaciones del Reglamento, emisión de nuevas participaciones del Fondo.- Destitución de la sociedad gestora y su sustitución por una entidad que acometa las labores propias de dicho cargo.- Autorización para renunciar a las limitaciones de riesgo del Fondo.- Participar en la decisión sobre toda inversión, desinversión u otra transacción que implique un conflicto de intereses real o potencial.- Aprobación de la sustitución de personas clave.- Nombramiento y destitución del presidente de la Junta de Accionistas.A este respecto, conforme afirman los datos de consulta, en aplicación de la Norma Internacional de Información Financiera 10, los derechos de voto han sido conferidos a la entidad gestora A como fiduciaria, por lo que la entidad Y no ejerce el control sobre el fondo. En consecuencia, el fondo no ha sido consolidado en las cuentas anuales del grupo encabezado por la entidad X, al que pertenece la entidad Y.Además, según se indica, el fondo A tampoco ha sido consolidado en las cuentas anuales del grupo de la sociedad gestora.</p>
Cuestión planteada: 
<p>Si la entidad B cumple con los requisitos del artículo 58.2 de la LIS para ser considerada como dominante del grupo fiscal integrado por las sociedades D y E como dependientes.</p>
Contestación completa: 

El Capítulo VI del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen de consolidación fiscal.

El artículo 58 de la LIS establece los siguientes criterios para determinar las entidades que forman parte de un grupo fiscal:

“1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de entidades residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en este artículo y tengan la forma de sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, así como las fundaciones bancarias a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

Cuando una entidad no residente en territorio español ni residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, con personalidad jurídica y sujeta y no exenta a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español tenga la consideración de entidad dominante respecto de dos o más entidades dependientes, el grupo fiscal estará constituido por todas las entidades dependientes que cumplan los requisitos señalados en el apartado 3 de este artículo.

(…)

2. Se entenderá por entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español que no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal podrán ser considerados entidades dominantes respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas al mismo.

b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social y se posea la mayoría de los derechos de voto de otra u otras entidades que tengan la consideración de dependientes el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación.

(…)

c) Que dicha participación y los referidos derechos de voto se mantengan durante todo el período impositivo.

El requisito de mantenimiento de la participación y de los derechos de voto durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.

d) Que no sea dependiente, directa o indirectamente, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, de uniones temporales de empresas o regímenes análogos a ambos.

f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes, directa o indirectamente, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.

3. Se entenderá por entidad dependiente aquella que sea residente en territorio español sobre la que la entidad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en las letras b) y c) del apartado anterior, así como los establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español respecto de las cuales una entidad cumpla los requisitos establecidos en el apartado anterior.

(…)”.

Por otra parte, el artículo 60 de la LIS establece el modo de determinación del dominio y de los derechos de voto en las participaciones indirectas, al señalar que:

“1. Cuando una entidad participe en otra, y esta segunda en una tercera, y así sucesivamente, para calcular la participación indirecta de la primera sobre las demás entidades, se multiplicarán, respectivamente, los porcentajes de participación en el capital social, de manera que el resultado de dichos productos deberá, ser, al menos el 75 por ciento o, al menos el 70 por ciento del capital social, si se trata bien de entidades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado o de entidades participadas, directa o indirectamente, por estas últimas.

2. Si en un grupo fiscal coexisten relaciones de participación, directa e indirecta, para calcular la participación total de una entidad en otra, directa e indirectamente controlada por la primera, se sumarán los porcentajes de participación directa e indirecta. Para que la entidad participada deba integrarse en el grupo fiscal de sociedades, dicha suma deberá ser, al menos, el 75 por ciento o, al menos, el 70 por ciento del capital social, si se trata bien de entidades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado o de entidades participadas, directa o indirectamente, por estas últimas siempre que a través de las mismas se alcance ese porcentaje.

3. Si existen relaciones de participación recíproca, circular o compleja, deberá probarse, en su caso, con datos objetivos la participación de, al menos, el 75 por ciento del capital social o, al menos, el 70 por ciento del capital social, si se trata bien de entidades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado o de entidades participadas, directa o indirectamente, por estas últimas siempre que a través de las mismas se alcance ese porcentaje.

4. Para determinar los derechos de voto, se aplicará lo establecido en el artículo 3 de las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre”.

En este sentido el artículo 3 del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre (en adelante, NOFCAC), establece que:

“1. Para determinar los derechos de voto, se añadirán a los que directamente posea la sociedad dominante, los que correspondan a las sociedades dependientes de ésta o que posea a través de otras personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de alguna sociedad del grupo y aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

2. A efectos de lo previsto en el apartado anterior el número de votos que corresponde a la sociedad dominante, en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella, será el que corresponda a la sociedad dependiente que posea directamente los derechos de voto sobre éstas o a las personas que actúen por cuenta de o concertadamente con alguna sociedad del grupo.

3. Al calcular si una determinada sociedad posee o puede disponer de la mayoría de los derechos de voto de otra, se tomará en consideración la existencia de derechos de voto potenciales derivados de instrumentos financieros que sean en ese momento ejercitables o convertibles, incluyendo los derechos de voto potenciales poseídos por cualquier persona ajena al grupo.

Al evaluar si los derechos de voto potenciales contribuyen al control, se examinarán todos los hechos y circunstancias, incluidas las condiciones de ejercicio de tales derechos potenciales y cualquier otro acuerdo contractual, considerados aislada o conjuntamente, que afecten a esos derechos potenciales, sin tener en cuenta ni la intención de la dirección de ejercerlos o convertirlos ni la capacidad financiera para llevarlo a cabo.

(…)”.

Según la información facilitada en el escrito de consulta, la entidad española D se encuentra indirectamente participada por la entidad holding luxemburguesa B en un porcentaje del 100%, y esta a su vez está íntegramente participada por el fondo italiano A. El capital social del fondo pertenece en un 100% a la entidad italiana Y e, indirectamente, a través de la entidad Y, en un 100% a la entidad italiana X, dominante del grupo X.

Tal y como establece el apartado 1 del artículo 58 de la LIS, previamente reproducido, cuando una entidad no residente en territorio español ni residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, con personalidad jurídica y sujeta y no exenta a un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español tenga la consideración de entidad dominante respecto de dos o más entidades dependientes, el grupo fiscal estará constituido por todas las entidades dependientes que cumplan los requisitos señalados en el apartado 3 de este artículo.

A estos efectos, la letra b) del apartado 2 del artículo 58 de la LIS entiende por entidad dominante aquella que, al margen de otros requisitos, tiene una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social de otra y posee la mayoría de los derechos de voto en dicha entidad que tenga la condición de dependiente.

De acuerdo con el artículo 60 de la LIS, anteriormente reproducido, para la determinación de los derechos de voto se aplicará lo establecido en el artículo 3 de las NOFCAC, antes transcrito.

Adicionalmente, para tener la consideración de entidad dominante, la letra d) del apartado 2 del artículo 58 de la LIS exige que dicha entidad no sea dependiente, directa o indirectamente, de ninguna otra entidad que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

En el caso concreto planteado, tal y como señala el escrito de consulta, en aplicación de la Norma Internacional de Información Financiera 10, los derechos de voto sobre el fondo A han sido conferidos a la entidad gestora A por lo que, como se indica, la entidad Y no ejerce el control sobre dicho fondo. En consecuencia, el fondo A no ha sido consolidado en las cuentas anuales del grupo encabezado por la entidad X, al que pertenece la entidad Y.

A efectos de la presente contestación, este Centro Directivo parte de la consideración de que, con arreglo a la normativa contable aplicable, ni la sociedad X ni la sociedad Y ostentan el control sobre el fondo A; valoración que excede de las competencias de este Centro Directivo.

Por tanto, si la entidad Y no ostenta la mayoría de los derechos de votos del fondo A, ninguna de las entidades X o Y cumplirá los requisitos establecidos en el artículo 58 de la LIS para tener la consideración de entidad dominante del grupo fiscal en España, conformado por las sociedades dependientes D y E.

Tampoco el fondo A ha sido consolidado en las cuentas anuales del grupo de la sociedad gestora. En consecuencia, la sociedad gestora A tampoco cumplirá los requisitos para tener la consideración de entidad dominante del grupo fiscal conformado por D y E, por cuanto la sociedad gestora A no posee 75 por ciento del capital social del fondo A, el cual pertenece en un 100% a la entidad italiana Y.

En virtud de todo lo anterior, la entidad dominante del grupo de consolidación fiscal conformado por las sociedades residentes en España, D y E, será la entidad holding luxemburguesa B, en la medida en que, siguiendo lo dispuesto en el escrito de consulta, parecen cumplirse los requisitos previstos en el artículo 58 de la LIS, a saber:

- Tiene personalidad jurídica propia y está sujeta y no exenta a un Impuesto sobre Sociedades idéntico o análogo al español y es residente en Luxemburgo, que no tiene la consideración de país o territorio calificado como paraíso fiscal.

- Posee de forma indirecta una participación superior al 75% en D y en aquella sociedad en las que D participe, computada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 60 de la LIS, previamente transcrito. Asimismo, tiene la mayoría de los derechos de voto en la entidad D, así como en la entidad participada por ésta, de acuerdo con el apartado cuarto del mismo precepto, también reproducido.

- Mantiene dicha participación y los referidos derechos de voto durante todo el período impositivo.

- No es dependiente, directa o indirectamente, de ninguna otra entidad que reúna los requisitos para ser considerada como dominante. El socio directo de B (fondo A) no puede tener la consideración de dominante respecto de ésta, puesto que la misma carece de personalidad jurídica y no se encuentra sujeta a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, no cumpliendo con las exigencias del artículo 58.2.a) de la LIS.

Asimismo, según los hechos manifestados en el escrito de la consulta, los socios, directos e indirectos, que participan en el fondo A tampoco cumplen los requisitos para ser dominante con arreglo al artículo 58.2 de la LIS, como ya se ha expuesto anteriormente.

- Por último, B no se encuentra sometida a un régimen análogo al de las agrupaciones de interés económico ni de las uniones temporales de empresas.

No obstante, todo lo anterior son circunstancias de hecho que deberán ser acreditadas por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.