La entidad consultante es una sociedad residente en España y está cotizada en el mercado continuo de la Bolsa de Madrid. Es, asimismo, la matriz de un grupo empresarial con actividad en Europa y Latinoamérica, y la entidad dominante de un grupo de consolidación fiscal en España.Por otra parte, la entidad D, es una sociedad residente en España, indirectamente participada al 100% por la entidad consultante.La entidad F, es una sociedad residente en Luxemburgo directamente participada al 100% por la entidad consultante. La entidad F ha venido realizando sucesivas emisiones de bonos, entre los años 2005 y 2012, que están admitidos a negociación en la Bolsa de Irlanda. El importe de los fondos obtenidos, descontando gastos derivados de la emisión de los mismos, ha sido prestado por la entidad F a la entidad consultante y a la entidad D, instrumentándose dicha cesión de fondos en diferentes contratos de préstamo entre la entidad F y las anteriores entidades entre los años 2005 a 2012.Por otra parte, la entidad consultante ha obtenido en el paso financiación directa procedente de terceras partes no vinculadas con el Grupo. Actualmente, el Grupo se halla en un proceso de renegociación de su deuda con sus principales acreedores financieros. El proceso de renegociación de la deuda con los acreedores ha atravesado diferentes fases:En enero de 2014, la entidad consultante comunicó al juzgado competente el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación. A principios del mes de mayo de dicho año, finalizó el plazo previsto en la normativa concursal para que las partes hubieran alcanzado un acuerdo, sin que se hubiera alcanzado el mismo. Sin embargo, no se concretó en la solicitud de declaración de concurso por parte de la entidad consultante, ni de su Grupo, ni de sus acreedores, acordándose entre ambas partes sucesivas ampliaciones del plazo para la no ejecución de responsabilidades derivadas del impago de los intereses de los Bonos (período stand still). Dicho período stand still ha continuado desde comienzos del mes de mayo hasta la fecha.En consecuencia, el Grupo no se encuentra formalmente en la actualidad en concurso de acreedores. El Grupo ha llegado a un acuerdo con los Bonistas para la reestructuración de la deuda que implicaría las siguientes acciones:-La cancelación de la Deuda Senior.-La reestructuración de las condiciones de los Bonos.-La provisión de nuevos fondos al Grupo.-La renegociación de las garantías aportadas.El acuerdo anterior, se realizaría conforme a la ley mercantil del Reino Unido, bajo la figura del Derecho anglosajón, mediante la constitución de una entidad residente en Reino Unido que asumiría la responsabilidad conjunta y solidaria derivada de los Bonos emitidos por la entidad F. El acuerdo con los Bonistas requiere la previa implementación de una serie de pasos, con la finalidad de facilitar el acuerdo comercial entre las partes, la ejecución posterior con los Bonistas y el establecimiento de una nueva estructura de garantías, tanto con los tenedores de los "Nuevos bonos" como con los acreedores de la "nueva deuda". De esta forma se ha acordado que:-Sea la consultante como entidad dominante del Grupo y entidad que cotiza en Bolsa, la que tenga que emitir nuevas acciones cuando se plantee la capitalización de una parte de la deuda.-Sea una entidad luxemburguesa de nueva creación LuxCo, la entidad que emita los Nuevos bonos o instrumentos de deuda con terceros.Una vez considerados los pasos anteriores, se procedería de la siguiente manera:-La nueva entidad luxemburgues LuxCo obtiene "nueva deuda" otorgada por determinados Bonistas cuyo importe será, a su vez, prestado a la filial mexicana del Grupo, con el fin de reestructurar la situación financiera y societaria del Grupo en México.-La nueva LuxCo emite "Nuevos Bonos" a través de los cuales: se obtendrá nueva caja que, a su vez, será prestada a la consultante para proceder a repagar la Deuda Senior y se procederá a canjear parte de los Bonos existentes con los actuales Bonistas, cambiando las condiciones de los Préstamos No capitalizables existentes entre las sociedades del Grupo.-La entidad consultante ampliará sus fondos propios mediante la compensación de los Préstamos capitalizables por parte de la entidad F, la cual, posteriormente cancelará la parte restante de los Bonos mediante la entrega a los Bonistas de las acciones en la Consultante. Una vez ejecutado este paso, la entidad F, será liquidada.En este contexto de la renegociación de las nuevas garantías asociadas a los Nuevos bonos, los Bonistas requieren la constitución de una estructura corporativa que les permita la ejecución de las garantías, en caso de impago de los bonos con nuevas condiciones, conforme al Derecho luxemburgués. Dicha estructura de garantías requiere la constitución de dos entidades luxemburguesas de nueva creación que, serían las entidades que tendrían una prenda sobre las acciones del Grupo resultante del proceso de reestructuración de la deuda, en caso de impago de los bonos con nuevas condiciones.La implementación de la nueva estructura de garantías requiere la ejecución de los siguientes pasos:-Segregación de los activos y pasivos de la consultante a favor de una entidad española NewCo. Dicha aportación se realizaría en 2015 y se aportarían las acciones en filiales del Grupo propiedad de la consultante, créditos a su favor, intangibles, así como la totalidad de sus pasivos. No se aportaría ningún inmueble.La entidad consultante dispone de bases imponibles negativas pendientes de compensación.-La consultante constituirá dos nuevas entidades residentes en Luxemburgo. L1 y L2.-Una vez realizadas las anteriores operaciones, la consultante aportaría, en 2015, sus acciones en NewCo a L1 mediante un canje de valores, y seguidamente L1 a su vez, aportaría a L2 las acciones de la entidad NewCo, a través de otro sucesivo y simultáneo canje de valores.-Con el objeto de completar el acuerdo comercial con los Bonistas, tanto el pasivo de Nueva LuxCo con los proveedores de la Nueva Deuda, como su crédito derivado del Préstamo Intra-grupo contra la entidad Mexicana serían transmitidos a L2 en 2015.Por último, las entidades españolas del Grupo de la consultante que cumplan con los requisitos previstos se acogerán al régimen especial de consolidación fiscal.
1º) Si la consultante tuviera que reflejar en su contabilidad un ingreso con motivo de la ampliación de fondos propios mediante compensación de créditos, debe entenderse que en el ámbito fiscal no integrará renta alguna en su base imponible, y en su caso, si es indiferente, que la ampliación de fondos propios desde el punto de vista mercantil se realice emitiendo capital con prima de emisión.2º) Si las operaciones descritas de segregación de activos y pasivos de la entidad consultante y las sucesivas operaciones de canje de valores pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
1º) En primer lugar, plantea la consultante si no debe integrar renta alguna en la base imponible como consecuencia de la ampliación de capital con prima de emisión en relación a la compensación de créditos.
El artículo 10.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
En el escrito de consulta se plantea la posible capitalización mediante ampliación de capital de la entidad consultante de los préstamos capitalizables por parte de la entidad F, la cual posteriormente cancelaría la parte restante de los bonos mediante la entrega a los bonistas de las acciones de la consultante. La aportación de los citados préstamos deberá registrarse como mayor valor de los fondos propios.
Las operaciones de capitalización de deudas se encuentran reguladas en el artículo 17, apartado 2 de la LIS, que en su último párrafo establece que:
“2. Las operaciones de aumento de capital o fondos propios por compensación de créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea la valoración contable.”.
Por tanto, la entidad que recibe el crédito y realiza una ampliación de capital con prima de emisión o fondos propios por el mismo importe de la deuda existente, en los términos establecidos en la normativa mercantil, no integrará renta alguna en su base imponible con ocasión de esta operación, con independencia de que pudiera existir un ingreso desde el punto de vista contable.
2º) En segundo lugar, la entidad consultante procederá a la segregación de los activos y pasivos de la entidad a favor de una entidad española NewCo. En dicha operación, se aportarían, sintéticamente las acciones en filiales del Grupo propiedad de la consultante, créditos a su favor, intangibles, así como la totalidad de sus pasivos, y no se aportaría ningún inmueble.
El capítulo VII del título VII de la Ley LIS, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que:
“3. Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del impuesto sobre Sociedades se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se plantearía encuadrar la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 76.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 76.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII de su título VII.
Sin embargo, de los datos aportados en el escrito de consulta no puede desprenderse que los elementos aportados (acciones en filiales del grupo, créditos, intangibles y la totalidad de sus pasivos) constituyen una rama de actividad diferenciada, sino que la operación descrita parece más bien una aportación de elementos aislados.
Por tanto, la aportación de los mismos a la entidad española Newco no se podrá calificar de aportación no dineraria de rama de actividad, en los términos dispuestos en el artículo 76.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
(…)”
En los supuestos del artículo 87 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
En este sentido, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5% no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación se participa en al menos un 5% de los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
Estas circunstancias parecen cumplirse en la operación de aportación no dineraria de las acciones, créditos, intangibles y pasivos de la entidad consultante, por lo que la operación planteada podría acogerse al régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en virtud de lo dispuesto en su artículo 87.
3º) Por último lugar, se plantea la realización de un canje de valores en virtud del cual la totalidad de las acciones de la entidad NewCo España son aportadas, a las entidades L1, y a su vez de L1 a L2, a través de sucesivos canjes de valores.
En relación con la aportación de acciones de NewCo por la entidad consultante a la entidad L1, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad L1) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. En el caso concreto planteado deberá tenerse en cuenta que la entidad adquirente debe estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
En segundo lugar, en lo que se refiere a la aportación de las acciones por la entidad L1 a la entidad L2, esta operación no parece generar renta en territorio español, por lo que no se analiza en esta contestación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de facilitar acuerdos comerciales entre las partes, la ejecución posterior de los acuerdos alcanzados y el establecimiento de una nueva estructura de garantías, tanto con los tenedores de los nuevos bonos, como con los acreedores de la Nueva Deuda. En la medida en que estas operaciones no tengan como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, aquellas se considerarán económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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