Opción tributación conjunta en los Supuestos de separación legal o ausencia de vínculo matrimonial en los que la guarda y custodia de los hijos sea compartida.

Para tener derecho a la  Opción de tributación conjunta en los Supuestos de separación legal o ausencia de vínculo matrimonial en los que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, será necesario un mutuo acuerdo previo a ejercer la opción entre los progenitores.

En casos de separación legal o ausencia de vínculo matrimonial en los que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, si no se justifica la existencia de mutuo acuerdo entre los progenitores para que a la "tributación conjunta" se acoja uno u otro, mutuo acuerdo que deberá ser previo a la presentación de las declaraciones, los dos progenitores, y también todos los hijos, deberán tributar en régimen de "tributación individual", como obliga la imperativa redacción de los artículos 82.1 2ª y 82.2 de la LIRPF, no siendo por ello aplicable en estos casos la reducción del artículo 84.2.4º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre. Así lo dictamina el TEAC con fecha 19/07/2024.

A modo de síntesis se argumenta lo siguiente:

En los casos de cónyuges separados legalmente con hijos menores, en los que la guardia y custodia de éstos es compartida, si no hay mutuo acuerdo entre los cónyuges a tal efecto, la reducción de 2.150 euros del art. 84.2.4º LIRPF se pierde.

Una solución que resulta de la imperativa aplicación de los artículos 82.1 2ª y 82.2 de la LIRPF, pero que, a juicio de este Tribunal, bien puede calificarse de muy poco satisfactoria; y máxime cuando cabrían, al menos dos soluciones alternativas.

La primera sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, cada uno de los dos excónyuges pudiera aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno.

Y repárese en que este Tribunal no dice que con esta primera solución alternativa los dos excónyuges tuvieran que tener derecho a acogerse a "la tributación conjunta"; lo que patrocinamos es que los dos vayan por "la tributación individual", y cada uno de los hijos también, aunque lo que sí decimos es que, en tales casos, a cada uno de los dos excónyuges debería reconocérsele el derecho a aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno.

Una solución alternativa que se considera mas "justa" porque:

I.- Estamos ante un beneficio fiscal de un importe ciertamente reducido.

II.- Estamos ante un beneficio fiscal que se ha mantenido por razones de equidad, como ha recogido la Ley 35/2006 en su preámbulo.

III.- Estamos ante una reducción que, aplicada en los términos que el art. 84.2 contempla, resultará más beneficiosa conforme menores sean las rentas de las unidades familiares concernidas, como también se explica en ese preámbulo.

IV.- En otras reducciones del I.R.P.F. cuando son varios los que tienen derecho, como antes ya se ha dicho, la Ley 35/2006 contempla el prorrateo (art. 61.1ª).

Y la aplicación del principio de "justicia" en materia tributaria está presente tanto en nuestra Constitución (art. 31.1 de la C.E.) como en la nuestra norma tributaria general (art. 3.1 de la Ley 58/2003).

Y la segunda sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, se excepcionara la imposibilidad de formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo -impedida por el art. 82.2 LIRPF- posibilitando que ambos excónyuges se acogieran a "la tributación conjunta, y permitiendo en estos casos que cada uno de ellos se aplicara la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno. Esta alternativa es la asimismo contemplada por el Consejo para la Defensa del Contribuyente (CDC) en la "Propuesta normativa 1/2021, de reforma de la reducción en base imponible por tributación conjunta del artículo 84.2.4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en supuestos de divorcio con custodia compartida".

Pero, estas soluciones alternativas son en todo caso, unas soluciones de "lege ferenda", que deben venir de la mano del legislador, y a las que este Tribunal entiende que no puede llegar por la vía de la interpretación de las normas actualmente vigentes.

Por ello, debe concluirse que en los casos de cónyuges separados legalmente con hijos menores, en los que la guarda y custodia de éstos es compartida, si no hay mutuo acuerdo entre los excónyuges a tal efecto, ambos deberán estar en el régimen de la tributación individual.