Base de la sanción en los casos de simulación

En los casos de Simulación para calcular la Base de la sanción es de aplicación  la STS de 8 de junio de 2023 (rec. casación nº 5002/2021). Lo que supone un CAMBIO DE CRITERIO del TEAC

En aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de junio de 2023 (rec. casación nº 5002/2021) el TEAC cambia su doctrina (resolución de 7 de mayo de 2015, RG 5524-2012), de manera que cuando se haya declarado la simulación de la sociedad, considerando que toda la actividad corresponde al socio y haciendo desaparecer la sociedad interpuesta a efectos de la regularización efectuada, la base de la sanción corresponderá a la diferencia entre la cantidad dejada de ingresar por la persona física y la cantidad ingresada por la sociedad, declarada por la sociedad simulada, al contrario que en el caso de que se regularice por operaciones vinculadas, en los que la base de la sanción será la cantidad dejada de ingresar por la persona física.

El Tribunal Supremo en una sentencia de  8 de junio de 2023. resolvió que el art. 191.1 LGT in fine, debe interpretarse en el caso de que concurra simulación en el sentido de que la base de la sanción será la diferencia entre la cantidad dejada de ingresar por la persona física y la ingresada por la sociedad instrumental interpuesta, simulada, respecto de las mismas rentas.

La simulación en el ordenamiento tributario

La simulación viene recogida en nuestro ordenamiento tributario en el artículo 16 de la LGT que dispone lo siguiente:

«1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

Por tanto, la simulación se configura, de manera expresa, como mecanismo de engaño por parte del contribuyente, bien en la realización de un hecho imponible, bien en las condiciones que rodean a tal hecho, a la Administración tributaria en la correcta cumplimentación de sus obligaciones tributarias con el único fin de llevar a cabo una menor tributación efectiva de una o varios operaciones, tengan o no la consideración de negocio jurídico.

Ahora bien, se estipulan dos cuestiones primordiales en este artículo 16:

• «Sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios»

Evidentemente, las liquidaciones practicadas por la Administración tributaria deben ceñirse con estricto contenido a los principios de legalidad y reserva de ley tributarios, es decir, no puede una Administración llevar a cabo acciones que atenten, centrándonos en el caso aquí tratado, contra la libertad de las personas.

• «Y, en su caso, la sanción pertinente»

Parece excluir el articulado, con esta afirmación, la automatización de la imposición de sanciones en el caso de llevar a cabo operaciones simuladas por parte del contribuyente. Nada más lejos de la realidad. Si bien la imposición de sanciones no puede, nunca, ser automática en el ámbito tributario, ha de existir un procedimiento sancionador que de manera separada tipifique la sanción y determine la cuantía; sí se determina, de manera automática, la existencia de dolo en el proceder del contribuyente ya que cuando una operación sea calificada de simulación existe un proceder activo en la realización de la misma.