El Tribunal Supremo ha aclarado que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.
El fallo pretende sentar una jurisprudencia definitiva sobre un asunto en que el propio alto tribunal lleva emitiendo dictámenes contradictorios desde hace años. Entre el 2001 y el 2015, todas sus sentencias determinaban que era el cliente quien debía pagar el impuesto según la legislación tributaria. Pero en el 2015, la sala de lo civil cambio de criterio y lo consideró abusivo en virtud de la ley de defensa de los consumidores. En marzo del 2018, en cambio, el Supremo rectificó esta nueva visión y determinó otra vez que tenian que liquidarlo los hipotecados. Pero la sala de lo Contencioso-Administrativo ha vuelto ahora a fijar que sea la entidad financiera la que lo pague.
Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.
Los argumentos de la sentencia
El ponente argumenta que el acto jurídico que nos ocupa es, sin embargo, claramente complejo, pues en aquella unidad tributaria se incluye un contrato traslativo del dominio (el préstamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jurídico accesorio, de garantía y de constitución registral (la hipoteca).
A la vista de esta situación, determina que se pueden identificar dos adquirentes: el prestatario en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor hipotecario respecto de la hipoteca (pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere propiamente- derechos ejercitables frente al deudor).
La hipótesis de que el adquirente y el sujeto pasivo es el prestatario cuenta con tres sólidos argumentos a su favor, que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De una parte, la hipoteca -en cuanto derecho real de garantía que es- es accesoria del negocio principal, el préstamo en nuestro caso, de manera que en la interpretación de los preceptos debe prevalecer, en todos los sentidos, la parte principal del negocio complejo y desplazar a la parte accesoria.
En segundo lugar, el propio texto refundido de la Ley del Impuesto se refiere expresamente a este tipo de negocios complejos, afirmando que "la constitución de los derechos de hipoteca en garantía de préstamo tributará exclusivamente en concepto de préstamo".
Y finalmente, el Reglamento del impuesto, en relación con la modalidad Actos Jurídicos Documentados, señala literalmente (artículo 68.2) que, a efectos de determinar el sujeto pasivo del tributo, "en las escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario", expresión (que no aparece en la ley) cuya inclusión en la norma reglamentaria ha sido calificada por nuestra jurisprudencia como "de indudable valor interpretativo", sin objeción alguna desde el punto de vista de su conformidad a la ley.
La sentencia, por tanto, anula un artículo del Reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata de este artículo 68.2 de dicho Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.
Recuperar el impuesto
La sentencia abre la puerta a que no solo el consumidor pueda reclamar por abusividad de la cláusula hipotecaria, sino que también empresas y autónomos que hayan constituido una hipoteca puedan hacer al considerar ilegal el artículo del reglamento del impuesto. El proceso de reclamación, sin embargo, puede resultar arduo para los titulares de las hipotecas. Los bancos se desentienden de su devolución con el argumento de que no han cobrado el impuesto.
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