IRPF - V5194-16 - 30/11/2016

En primer lugar, debe precisarse que la consulta se plantea respecto de instituciones de inversión colectiva extranjeras (IIC) de las previstas en el artículo 94.2 a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), es decir, reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valor mobiliarios, constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la Unión Europea, que no tenga consideración de paraíso fiscal, para las cuales la entidad consultante figurará inscrita como comercializadora en España en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

La consultante es la sucursal en España de una entidad bancaria radicada en otro Estado miembro de la Unión Europea y efectuará la comercialización de las referidas IIC en España como subdistribuidor, en virtud de contrato que celebrará con otra entidad distribuidora principal (plataforma de fondos) no perteneciente al grupo de la consultante.

En el marco de la realización de dicha actividad de comercialización por la consultante se prevé que sus clientes, entre los que podrán existir contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, mantengan depositadas las acciones y participaciones de las citadas IIC que adquieran en cuenta individual abierta por cada cliente en otra sucursal de la misma entidad bancaria radicada en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de España, siendo esta sucursal depositaria la misma para todos los clientes de la entidad consultante.

A su vez, dicha sucursal depositaria extranjera, conforme al referido contrato antes citado, actuará ante la entidad distribuidora principal como “nominee” de dichos inversores, por lo cual será dicha sucursal depositaria quien mantendrá en una cuenta global abierta a su nombre por cuenta de terceros en la distribuidora principal las acciones y participaciones de las referidas IIC incluidas en las cuentas individuales de tales inversores.

Esta cuenta global estará segregada de cualquier otra cuenta que pudiera tener la entidad depositaria con la entidad distribuidora principal para cualquier otro propósito y su nombre identificativo incluirá también la referencia a la entidad comercializadora consultante.

La apertura de cuenta por el cliente en la sucursal depositaria en el extranjero implica la aceptación de un conjunto de documentación contractual, integrada por los “Términos y condiciones de servicios bancarios y de inversión para relaciones en el extranjero”, “Documento de solicitud de cuenta” y “Folleto de tarifas”.

La intervención de la consultante, como comercializadora de IIC en España, en las operaciones sobre dichas IIC que efectúen sus clientes, se apoya en la asunción por ésta de las funciones propias de la prestación de un servicio de recepción, ejecución y transmisión de órdenes.

Para ello, el documento de solicitud de cuenta en la sucursal depositaria en el extranjero a suscribir por el cliente, incluye un suplemento referido a la inversión en instituciones de inversión colectiva extranjeras armonizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE comercializadas por la entidad consultante en España, en virtud del cual ésta última queda identifica como única entidad intermediaria a través de la cual se podrán realizar operaciones relativas a las mencionadas instituciones de inversión colectiva en la cuenta de valores de cliente, siendo dicha entidad la única facultada para recibir, procesar y transmitir las órdenes del cliente sobre tales IIC.

En dicho suplemento, que será suscrito por el cliente y por los representantes de la sucursal en España comercializadora consultante y de la sucursal extranjera depositaria, además de la designación de la consultante como única entidad facultada para prestar el referido servicio de inversión, se establecen, entre otras, las siguientes previsiones:

- Las actividades de la entidad depositaria, bajo dicho suplemento se limitan estrictamente a la custodia de las participaciones y acciones en la cuenta de valores. La entidad depositaria actuará siempre siguiendo las instrucciones de la entidad comercializadora consultante, sin que pueda, bajo su propia iniciativa, recibir y canalizar las órdenes para ejecutarlas por cuenta del cliente.

- En el ámbito de la normativa financiera, será la entidad comercializadora consultante la encargada de evaluar y clasificar al cliente a efectos del servicio de inversión prestado bajo el suplemento, conforme a lo previsto en el artículo 203 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), del cumplimiento de todas las obligaciones de prevención de blanqueo de capitales que sean de aplicación en relación con el cliente y las órdenes, así como de facilitar a éste la información precontractual sobre las instituciones de inversión colectiva y de confirmarle la ejecución de las órdenes relativas a las participaciones o acciones en dichas instituciones.

- Para el caso de que la entidad comercializadora consultante cesara en su actividad de comercialización en España de instituciones de inversión colectiva, el cliente, previa notificación de dicho cese, que habrá de comunicársele con antelación, deberá designar un nuevo comercializador radicado en España de las correspondientes IIC en términos similares a los contenidos en el suplemento o, en caso contrario, la consultante seguirá desempeñando sus funciones como comercializador hasta que haya realizado el reembolso o transmisión de todas las participaciones y acciones del cliente en las instituciones de inversión colectiva comercializadas.

- La misma previsión anterior se aplicarán para el caso de que sea el cliente quien decida cambiar de entidad comercializadora o se efectúen modificaciones en el suplemento que afecten a los derechos y obligaciones de las partes firmantes respecto a las instituciones de inversión colectiva, o se produzca su terminación.

Por lo que se refiere a la operativa, el cliente dará las órdenes de operaciones sobre acciones y participaciones de las IIC a la sucursal comercializadora consultante, las cuales serán tramitadas por esta última a través de una herramienta electrónica/informática implementada a nivel del Grupo al que pertenece la consultante y gestionada por la sucursal depositaria en el extranjero. Las órdenes introducidas por la entidad consultante mediante dicha herramienta informática accederán a un centro de ejecución a través del cual la sucursal depositaria las canalizará hacia la entidad distribuidora principal (plataforma de fondos) para su ejecución ante la correspondiente entidad gestora.

La sucursal consultante tendrá acceso a la plataforma de fondos de la entidad distribuidora principal a través de la citada herramienta informática, mediante la cual podrá hacer un seguimiento de las órdenes de adquisición, traspaso, transmisión o reembolso, cursadas sobre las IIC, y recibirá las confirmaciones sobre su ejecución con todos los datos relativos a dichas operaciones, a efectos de la llevanza de su registro interno de clientes y sus posiciones sobre las IIC comercializadas y del cumplimiento de las obligaciones tributarias informativas y, en su caso, de practicar e ingresar las retenciones que procedan, que le corresponderán como entidad comercializadora.

Una vez expuestos, en esquema, la estructura contractual y el procedimiento operativo planteados por la consultante, a efectos de la cuestión suscitada, esto es, la posibilidad de aplicar el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva regulado en el artículo 94 de la Ley 35/2006, en relación con el sistema descrito, cabe señalar que este Centro Directivo ya se ha pronunciado, en sus contestaciones nº V1186-14, de 29 de abril de 2014, V0408-16, de 2 de febrero de 2016, y V 2142-16, de 18 de mayo de 2016, en relación con supuestos en los que, como el planteado en la consulta, el depósito de las acciones o participaciones de las IIC extranjeras armonizadas comercializadas en España se mantiene por el cliente en una entidad radicada en el extranjero, siendo esta última la que figura como titular de dichas participaciones por cuenta de sus clientes en una cuenta global en la entidad distribuidora mayorista o en la entidad gestora de las correspondientes IIC, de forma que la entidad comercializadora no participa en la cadena de tenencia de los valores.

La aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva requiere que se cumplan determinados requisitos, entre los que se encuentra, en el caso de las instituciones de inversión colectiva armonizadas domiciliadas en otros Estados miembros de la Unión Europea e inscritas en la CNMV, a efectos de su comercialización por entidades residentes en España, el previsto en el artículo 94.2.a) 1º de la citada Ley 35/2006, que dispone:

“1º. La adquisición, suscripción, transmisión y reembolso de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva se realizará a través de entidades comercializadoras inscritas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Tal como se expone en las referidas contestaciones, “el régimen de diferimiento por reinversión entre IIC regulado en el artículo 94 de la LIRPF constituye un beneficio fiscal con evidente dimensión temporal, y cuya aplicación requiere un necesario control de las operaciones, desde el momento en que se realiza la inversión inicial hasta que se produce el reembolso o transmisión definitivo, y en el cual desempeñan un importante papel las entidades intervinientes.”

Asimismo, como se indica en dichas contestaciones, respecto de la extensión del requisito previsto en el número 1º del artículo 94.2.a), este Centro Directivo ha manifestado (contestaciones nº 1232-03, de 10 de septiembre y V2377-13, de 16 de julio) que ha de entenderse referido tanto a las operaciones vinculadas con el traspaso de la inversión, como a la adquisición originaria de las acciones o participaciones.

En cuanto a qué se entiende por operaciones realizadas a través de las entidades comercializadoras, como cuestión preliminar debe destacarse el protagonismo que la normativa financiera asigna a la entidad comercializadora en el procedimiento de traspasos. En concreto, el artículo 28 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, designa a la entidad comercializadora como entidad interviniente en el traspaso. Así, el artículo citado señala que el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la entidad gestora, comercializadora o de inversión, de destino, debiendo ser esta quien comunique la solicitud de traspaso a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión, de origen, la cual será quien transmita a la entidad de destino toda la información financiera y fiscal necesaria y ordenará la correspondiente transferencia bancaria desde la cuenta de la IIC de origen a la cuenta de la IIC de destino.

Ni el artículo 94.2 de la Ley 35/2006, ni el 28 de la Ley 35/2003 aluden al depósito o custodia de las participaciones o acciones de las IIC extranjeras, función definida por el artículo 141.a) del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, como un servicio auxiliar al de inversión, mientras que considera servicios de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros y la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes (artículo 140, a) y b) del mismo texto refundido).

Cuando el depósito o custodia de las participaciones o acciones de las IIC extranjeras comercializadas en España por una entidad situada en territorio español se lleve a cabo por otra entidad radicada en el extranjero y el titular del depósito sea el inversor, como sucede en el caso objeto de consulta, es preciso determinar si se cumple el requisito establecido en el número 1º del artículo 94.2.a) de la Ley 35/2006, es decir, si las operaciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV.

Por lo que se refiere al alcance financiero de la actuación del comercializador prevista en dicho precepto, la CNMV, en informe remitido a solicitud de este Centro Directivo, indica lo siguiente:

«La norma es clara señalando expresamente el término “a través” para establecer el alcance de la intervención de la entidad. Dicho término indica que su actuación abarca la recepción y transmisión de las órdenes. En este sentido, debe resaltarse que la norma no ha usado términos que pudieran indicar un papel accesorio del comercializador como “con la intervención de “, “con la participación” u otros similares, por lo que solo cabe entender la función del comercializador como intermediario principal y necesario. Las órdenes deben, por tanto, cursarse “a través” de dicha entidad, por lo que la entidad comercializadora debe ser necesariamente receptora de todas las órdenes de disposición (suscripción, traspaso y reembolso). Su labor continúa con el cumplimiento de las obligaciones de registro y se completa con la ejecución de la misma o su remisión a quien corresponda.»

Asimismo, en relación con el precepto de la Ley 35/2006 relativo al traspaso de participaciones y acciones, indica la CNMV en el citado informe que: «en el mismo sentido, el artículo 28 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, señala, en particular para los traspasos, que “para iniciar el traspaso el partícipe o accionista deberá dirigirse, según proceda, a la sociedad gestora, comercializadora o de inversión de destino a la que ordenará las gestiones necesarias…”. La norma no prevé en modo alguno que las órdenes de traspaso puedan ser dadas a personas distintas de las anteriores, y menos aún al depositario o custodio de los valores (…).»

La CNMV indica además que «el “modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español” publicado por la CNMV en su página web señala en el apartado correspondiente al procedimiento de suscripciones y reembolsos que “las órdenes de suscripción, reembolso o canje de acciones/participaciones deben ser recibidas por el comercializador en un día hábil antes de…El comercializador confirmará asimismo a cada inversor las operaciones informando…”. Sin que se permita que tales órdenes puedan ser dirigidas al depositario o custodio, aunque exista conocimiento del comercializador.»

Concluye el citado Organismo supervisor considerando lo siguiente:

«En consecuencia, el comercializador debe actuar como intermediario principal, necesario y exclusivo en todas las operaciones relativas a las IIC, suscripción, reembolso y traspaso, sin que el inversor pueda disponer de sus inversiones a través de ninguna otra entidad.

No basta que su participación se limite a tener conocimiento en una cuenta interna paralela o reflejo de la del depositario, sino que debe cumplir las obligaciones que derivan de la prestación de un servicio de inversión.»

En definitiva, para entender que las operaciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV, a efectos del artículo 94.2.a).1º de la LIRPF, debe exigirse lo siguiente:

- Que el contribuyente sea quien dirija la orden al comercializador.

- Que la intervención de la entidad comercializadora tenga lugar de una forma directa, como intermediario principal necesario y exclusivo. Por tanto la intervención de dicha entidad debe ser necesaria para lleva a cabo las operaciones, lo que implica que las operaciones de disposición no puedan jurídica ni materialmente realizarse sin la intervención del comercializador.

Atendiendo a la estructura de la tenencia de los valores planteada en la consulta, resulta también trasladable al presente caso el criterio reflejado en las ya mencionadas contestaciones V1186-14, V0408-16 y V2142-16, conforme al cual:

“La entidad comercializadora, en todo caso, debería ser parte en el contrato de cuenta de depósito del que derive la acreditación de la titularidad del cliente sobre los valores, suscrito por éste con la entidad depositaria extranjera, de forma que la cuenta de depósito recoja directa e indubitablemente el carácter de dicha entidad comercializadora como intermediario principal, necesario y exclusivo, sin que, en consecuencia, quepa efectuar ninguna entrada o salida de acciones o participaciones de IIC en dicha cuenta de depósito de valores sin su expresa mediación.

Por otra parte, dada la dimensión temporal del beneficio fiscal que conlleva el régimen de diferimiento por reinversión entre participaciones o acciones de IIC, los mencionados contratos de depósito deberían prever el supuesto del posible cese de la actividad de la entidad comercializadora en España de la IIC, de forma que establezcan la necesaria sustitución en la posición contractual de la entidad comercializadora cesante por otra entidad comercializadora de dicha IIC radicada en España e inscrita en el registro de la CNMV, en la línea de lo señalado por dicho Organismo supervisor en el “Modelo de memoria sobre las modalidades previstas de comercialización en territorio español”, de forma que, en tanto dicha sustitución contractual no se produzca, la entidad comercializadora siga asumiendo la intermediación de las órdenes del contribuyente y el consiguiente cumplimiento de las obligaciones tributarias que resultan de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión y de información y retención correspondientes.”

En el caso objeto de consulta, del sistema contractual anteriormente expuesto se desprende que los clientes de la consultante mantendrán cuenta abierta en la sucursal extranjera en virtud de un contrato de relación bancaria con dicha entidad, de carácter amplio, que puede integrar cuenta de depósito de valores y cuenta de efectivo y que se rige por un documento en el que se establecen los “términos y condiciones de servicios bancarios y de inversión”.

De esta forma el documento aportado de apertura de cuenta es genérico, ya que posibilita la prestación al cliente de diferentes servicios bancarios por la sucursal extranjera, incluidos los servicios de inversión y de depósito o custodia de valores, los cuales con arreglo a lo previsto en los mencionados “términos y condiciones” pueden alcanzar a diferentes tipos de valores, incluidas acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva.

No obstante, el documento de apertura de cuenta llevará incorporado un suplemento, que se suscribirá por el cliente, la sucursal depositaria y la sucursal comercializadora consultante, en el que, entre otras previsiones, se establece, como ha quedado indicado anteriormente, que la sucursal consultante será la única entidad intermediaria a través de la cual el cliente podrá realizar operaciones relativas a IIC extranjeras armonizadas comercializadas en España por ésta última, debiendo limitarse la sucursal depositaria, en lo que respecta a los valores de dichas IIC, a ejecutar las instrucciones recibidas directamente de la sucursal comercializadora consultante y a prestar el servicio de depósito de los mismos.

Partiendo de que las previsiones establecidas en el documento de apertura de cuenta (del que forma parte el citado suplemento) prevalezcan sobre las contenidas en el documento de “términos y condiciones de servicios bancarios y de inversión”, a la vista de aquellas, incluidas las relativas a los supuestos de cese de la actividad de comercialización de las IIC por la sucursal consultante, de sustitución de la comercializadora consultante por decisión del cliente, o de modificaciones del propio suplemento que afecten a los derechos y obligaciones de las partes firmantes respecto de las IIC o de finalización del mismo, que determinan la obligación de designar a otra entidad comercializadora de las IIC localizada en España e inscrita en la CNMV que asuma la posición de la consultante en términos similares a los contenidos en el suplemento (siempre que quepa entender que tal sustitución conlleve la aportación a la nueva entidad comercializadora de toda la documentación y/o información financiera y fiscal relativa a las posiciones del cliente en las correspondientes IIC) o, en caso de que dicha sustitución no se realice, la obligación de la sucursal comercializadora consultante de seguir desempeñando sus funciones bajo el suplemento hasta el total reembolso o transmisión de las participaciones o acciones de las IIC que tuviera el cliente, cabría considerar que en el ámbito jurídico-financiero todas las operaciones que originen movimientos en la cuenta de custodia del cliente en la sucursal depositaria que tengan por objeto acciones y participaciones de IIC armonizadas extranjeras comercializadas en España por la consultante habrán de ser realizadas a través de entidad comercializadora inscrita en la CNMV.

En consecuencia, en el supuesto objeto de consulta se entendería cumplido el requisito establecido en el apartado 2.a) 1º del artículo 94 de la Ley 35/2006 a efectos de la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva regulado en dicho artículo.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.