La consultante es una compañía dedicada a la manipulación de metales y confección de todo tipo de piezas metálicas, con predominio de componentes aplicados a la automoción. Las acciones representativas del capital social de la entidad pertenecen en su totalidad a cuatro miembros de la familia N, ostentando el padre el 85% de participación y la madre y dos hijos, un 5% cada uno.La consultante constata que sus activos inmobiliarios principalmente afectos a la actividad industrial, así como sus inversiones financieras y tesorería, han adquirido una gran importancia en el activo de la sociedad, por lo que pretende compartimentar dicha tesorería excedentaria así como el patrimonio inmobiliario, en aras a su protección frente a los riesgos inherentes al desarrollo de sus actividades empresariales, propiciando asimismo la mayor profesionalización y especialización en la gestión de cada bloque.Para ello, se piensa realizar una escisión total de la sociedad consultante, que se extinguiría a favor de dos sociedades de nueva creación:.- Una sociedad de responsabilidad limitad de nueva constitución, a la que se le adjudicarían todos los activos y pasivos afectos a la actividad industrial y comercial de la consultante, a excepción de los inmuebles utilizados en la misma. Esta sociedad se subrogaría en la posición empleadora de los empleados ocupados en dicha actividad, y recibiría la tesorería necesaria para su normal funcionamiento..- Una segunda sociedad limitada, también de nueva constitución, que recibiría la tesorería excedentaria y el patrimonio inmobiliario de la consultante. Esta segunda sociedad formalizaría los correspondientes contratos de arrendamiento con la entidad beneficiaria de la actividad industrial y comercial, referidos a los inmuebles actualmente afectos a dicha actividad, en cuya virtud se facilitaría la continuidad en la utilización de los mismos.La operación se configura como una escisión total, es decir, con extinción de la personalidad jurídica de la entidad a escindir, atribuyendo en bloque el patrimonio social a las dos sociedades de nueva creación.Los cuatro socios de la consultante recibirían, en sus mismas actuales cuotas de participación, la totalidad de las participaciones sociales representativas del capital de las dos sociedades beneficiarias de la escisión, sin concurrencia de compensaciones dinerarias.La consultante no dispone de bases imponibles negativas, deducciones o cualesquiera otros créditos fiscales pendientes de aplicación que deban ser distribuidos entre las dos entidades beneficiarias de la escisión.En cuanto a la motivación económica de la escisión objeto de consulta, debe señalarse la voluntad de proteger el patrimonio inmobiliario de la consultante así como su liquidez excedentaria, frente a los riesgos de empresariales derivados de la actividad empresarial actualmente desarrollada. Por otro lado, la voluntad de eliminar las distorsiones de la cuenta de resultados frente a terceros que suponen los ingresos financieros de los excedentes de tesorería.
Si la operación de escisión planteada podría acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El apartado 2 del artículo 76 de la LIS establece lo siguiente:
“2.1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la LIS.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida, los miembros de la familia N, recibirían, en sus mismas actuales cuotas de participación, la totalidad de las participaciones sociales representativas del capital de las dos sociedades beneficiarias de la escisión, sin concurrencia de compensaciones dinerarias, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a estas operaciones les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se pretende realizar con la finalidad de proteger el patrimonio inmobiliario de la consultante así como su liquidez excedentaria, frente a los riesgos de empresariales derivados de la actividad empresarial actualmente desarrollada. Por otro lado, la voluntad de eliminar las distorsiones de la cuenta de resultados frente a terceros que suponen los ingresos financieros de los excedentes de tesorería. Estos motivos podrían considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, con relevancia en la operación proyectada, que alterasen el juicio sobre la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de todas las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
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